中国民法债编总论

Ⅰ 什么样的合同属于涉他合同

论涉他合同

朱保东*

对于涉他合同的概念，有人将其翻译为Contract Related with A Third Person(1)。依此英文翻译，涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务，典型者如保险合同，后者则仅指合同的履行中有第三人介入，第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务，典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉，故学人鲜作专题研究，以致在探讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来，而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓‘由第三人给付之契约’；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓‘向第三人给付之契约’”。（2）大陆学者尹田教授等人也采此一见解。为论述方便，下文所述若无特别说明均随通说，特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。
一、历史沿革
台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付，第三人由此取得直接给付请求权的合同。（3）而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了，其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破，即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的”（4）但罗马法仅在少数例外情况下（如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议；赠与合同中赠与人受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等）才承认第三人有诉权（5）。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节（第3节）详细规定了“第三人履行给付的约定”，从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。（6）此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。（7）
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、我国合同法总则是否规定了涉他合同
新的合同法出台后，有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论（总则）》的作者们认为“本条（第64条）规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同，一些国家及我国台湾地区民法典已有规定，但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定，我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付，第三人可以向债务人请求履行，即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”（8）然而依较权威理论，向第三人给付之合同的法律特征有：（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制；（2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权；（3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。（9）合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 按其字面意思并采反对解释，则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任，而非仅指违约金责任，该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。
合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 ” 本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定：“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束，如第三人拒绝为该行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任”，这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保，称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形，对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见，合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性，对第三人无任何法律拘束力。
合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说，债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同，主债权人为了保证自己的利益，向次债务人行使求偿，其间存在两个合同关系，一是主债权人同次债权人的合同，二是次债权人同债务人的合同，就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利，就是代位权和撤消权去保护自己权利，这个法定的行为就是利他合同的根据，但没有次债务人同债务人设立合同的行为，仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加，故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样，合同转让也只是当事人的更替或增加，并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务，需要新介入者的同意，也不是通说意义上的涉他合同。
综上，合同法总则并无涉他合同的规定。

Ⅱ 民法典517条如何理解

民法典517条规定了可分之债，518条规定了连带之债。可能会让人误认为可分之债与连带之债是对应概念，其实可分之债与不可分之债、按份之债与连带之债才是对应概念，可分之债是连带之债的上位概念，而不可分之债准用连带之债的规范。辩析不清可能会办错案。

Ⅲ 郑玉波简介

郑玉波，1916年12月21日生于辽宁阜新，是一位杰出的法学家。他于日本京都帝国大学完成学业，获得了法学学士学位，并通过了高等考试。在教育领域，郑玉波先后担任了台湾法商学院（现为中兴大学法商学院）的讲师、副教授以及政治大学的副教授。从1960年起，他全心投入于台湾大学法学院法律系的副教授与教授职位，同时兼任辅仁大学、中国文化学院以及财务学校的教授。此外，郑玉波还担任了“行政院”法规委员会委员、“司法行政部”民法修正委员会委员，并多次参与高考典试委员及大法官的职务。他的学术成果丰富，包括《民法总则》、《民法债编总论》、《民法物权》、《票据法》、《公司法》、《论竞业之禁止》、《民商法问题研究》等书籍的著作，以及主编《民法债编工论选辑》、《民法物权论文选辑》。

Ⅳ 民法书籍推荐

一、民法史与概述

1、谢怀栻：《外国民商法精要（第三版）》，法律出版社 2014 年版

2、[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），中国法制出版社2017年版

3、[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社 1997 年版

4、[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，法律出版社 2003 年版

5、[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社 2003 年版

6、[德]维亚克尔：《近代私法史》，上海三联书店 2006 年版

7、[美]弗里德曼：《美国法律史》，中国社会科学出版社 2007 年版

8、[美]弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，北京大学出版社 2016 年版

9、[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，中国政法大学出版社 2006 年版

二、民法总则

（一）教科书

1、王利明：《民法总则》，中国人民大学2017年版

2、[德]哈里·韦斯特曼等：《德国民法基本概念（第16版）》，中国人民大学出版社2013年版

3、[德] 汉斯·布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出版社 2011 年版

4、[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》（第三版），北京大学出版社 2012 年版

（二）体系书

5、[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社 2002 年版

6、[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上、下），法律出版社 2003 年版

7、朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社 2016 年版

8、李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版

（三）专著

9、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社 2002 年版

10、邵建东：《德国民法总则编典型判例 17 则评析》，南京大学出版社 2005 年版

11、[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社 2013 年版

12、芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社 2003 年版

（四）注释书

13、石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版

三、人格权法与个人信息保护法

1、[日]五十岚清：《人格权法》，北京大学出版社 2009 年版

2、王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社 2013 年版

3、王利明：《人格权法研究（修订版）》，中国人民大学出版社 2012 年版

4、谢远扬：《个人信息的私法保护》，中国法制出版社2016年版

四、物权法

（一）教科书

1、王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社 2008 年版

2、崔建远：《物权法（第四版）》，中国人民大学出版社 2017 年版

3、孙宪忠：《中国物权法总论（第三版）》，法律出版社2014年版

4、[日]我妻荣：《新订物权法》，中国法制出版社 2008 年版

5、[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法（第 18 版）》，法律出版社 2002 年版

（二）体系书

6、[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上、下），法律出版社 2006 年版

7、王利明：《物权法研究（第四版）》（上、下），中国人民大学出版社 2016 年版

8、谢在全：《民法物权论》（上、中、下），中国政法大学出版社 2011 版

9、崔建远：《物权：规范与学说》（上、下），清华大学出版社 2011 年版

（三）专著

10、王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版

11、田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版

12、程啸：《不动产登记法研究（第二版）》，法律出版社2018年（即将出版）

13、尹飞：《物权法·用益物权》，中国法制出版社2005年版

14、崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版

15、高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版

16、程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版

（四）注释书

17、全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），北京大学出版社 2017 年版

（五）工具书

18、程啸编著：《物权法一本通》，法律出版社2017年版

五、债法总则

（一）教科书

1、张广兴：《债法总论》，法律出版社 1997 年版

2、王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社 2016 年版

3、[德]罗歇尔德斯：《德国债法总论（第 7 版）》，中国人民出版社 2014 年版

（二）体系书

4、黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版

5、邱聪智：《新订民法债编通则》，中国人民大学出版社 2003 年版

5、孙森焱：《民法债编总论》（上、下），法律出版社 2006 年版

6、[日]我妻荣：《新订债权总论》，中国法制出版社 2008 年版

六、合同法

（一）教科书

1、崔建远：《合同法（第三版）》，北京大学出版社 2016 年版

2、王利明：《合同法》，中国人民大学出版社2015年版

3、谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社 1998 年版

（二）体系书

5、王利明：《合同法研究（第三版）》（第 1、2、3、4 卷），中国人民大学出版社2015年依次出版

6、崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社 2011 年版

7、崔建远：《合同法总论（中卷）》（第二版），中国人民大学出版社2016年版

8、韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社 2018 年版

9、邱聪智：《新订债法各论》（上、中、下），中国人民大学出版社 2006 年版

（三）释义书

10、胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社 1999 年版

（四）工具书

11、程啸编著：《合同法一本通（第二版）》，法律出版社 2017 年版

七、侵权与损害赔偿法

（一）教科书

1、程啸：《侵权责任法教程（第三版）》，中国人民大学出版社 2017 年版

2、[德]福克斯：《德国侵权法》，法律出版社 2005 年版

3、[德]埃尔温·多伊奇等：《德国侵权法（第 5 版）》，中国人民大学出版社 2016 年版

（二）体系书

4、程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社 2015 年版

5、王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版

6、王泽鉴：，北京大学出版社2017年版

（三）专著

7、张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版

8、[澳]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，中国人民大学出版社 2009 年版

9、[美]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，北京大学出版社 2010 年版

10、邱聪智：《从侵权行为规则原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社 2006 年版

11、[德]克里斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社 2004 年版

（四）释义书

12、全国人大常委会法制工作委员会民法室：〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2010 年版

（五）工具书

13、程啸编著：《侵权责任法一本通》，法律出版社 2018 年版

八、民法方法论

（一）入门阶段

1、[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，法律出版社 2007 年版

2、[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，法律出版社 2011 年版

3、[日]北川善太郎：《日本民法体系》，科学出版社 1995 年版

（二）初级阶段

4、[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社 2009 年版

5、[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社 2003 年版

6、梁慧星：《民法学解释学（第三版）》，法律出版社 2009 年版

（三）高级阶段

7、王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社 2011 年版

8、黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社 2007 年版

9、[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论（第二版）》，法律出版社 2014 年版

10、[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆 2005 年版

九、法经济学著作

1、[德]汉斯-贝恩德·舍费尔等：《民法的经济分析》（第四版），法律出版社2009年版

2、[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学（第 6 版）》，格致出版社 2012 年版

3、[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，中国人民大学出版社 2013 年版

4、[美]波斯纳：《法律的经济分析（第七版》，法律出版社 2012 年版

5、[美]卡拉布雷西：《事故的成本》，北京大学出版社 2008 年版

6、[美]兰德斯、波斯纳：《侵权法的经济结构》，北京大学出版社 2005 年版

十、民法思维与案例分析

1、王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社 2009 年版

2、梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社 2003 年版

3、国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：侵权法案例分析》，中国法制出版社 2012 年版

4、国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：合同法案例分析》，中国法制出版社 2012 年版

Ⅳ 仲裁协议的参考文献

书籍；
1.陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年版。
2.邓杰著、梁慧星主编：《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版。
3.高菲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民出版社，1998年版。
4.丁建中编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社，1992年版。
5.胡长清著：《中国民法债编总论》，商务印书馆，1934年。
6.梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年。
7.刘西林著：《经济纠纷的解决与仲裁制度》，上海财经大学出版社，1997年第1版。
8.张斌生主编：《仲裁法新论》，齐树洁总主编，厦门大学出版社，2004年。
9.史尚宽著：《民法总论》，台北正大印书馆，1980年第三版，第38页。
10.谭兵主编、陈彬副主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年。
11.吴杰编著：《仲裁法精要与依据指南》，人民出版社，2005年。
12.张建华主编：《仲裁新论》，中国法制出版社,2002年版。
13.赵威主编：《国际仲裁法理论与实践》，中国政法大学出版社，1995年版。
14.中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国仲裁法》，北京：中国社会科学出版社，1982年。