民法的形式理性

① 简述民法的法律地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。②中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。③
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”④值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”⑤可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”⑥生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。⑦
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。⑧因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”⑨
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。(11)如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。
背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。(14)“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”(15)“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。(17)因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。(19)后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。(20)因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。(21)中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”(22)因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图

② 为什么说商法是民法的特别法

商法划归为民法的特别法其中一个最重要的原因就是：
商法没有它自己特有的调整专对象，属它调整的对象也是具有平等主体资格当事人之间因经营活动行为产生的权利义务关系！
既然商法没有它特有的调整对象，也就不适合颁布相关的法典来进行规范，而是将它作为民法的特别法来进行划分！
在中国是这样认定商法的地位的，当然世界上有的国家是将商法典跟民法典分开的，也就是所谓的民商分立说！

③ 民法性质的民法性质的具体表现形式及其关系

性质是一事物区别他事物的根本属性。⑴民法性质无疑应是其与他法律相区别的根本属性体现。但民法历史悠久，体系庞大，内容纷繁复杂，要概括出其根本属性并得到普遍认同，确非易事。可以说，学界至今对民法性质具体表现尚无公认的定论。有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。⑵有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实体法。⑶有的认为民法是权利法、私法（原则上）、市民法。⑷而更多的大陆法系学者仅强调民法是私法。何况，在我国大陆对民法性质研究始于20世纪末，⑸之后才逐渐引起人们的关注。的确，一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析，但若要揭示事物的根本属性，则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。事实上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法，均无法反映民法独有属性，如普通法与特别法实质是适用依据问题；又如凡法律均应是行为规范兼裁判规范法，只不过不同法律侧重点不同而已。因此，深究民法性质，应以市民社会法（或称人法）、私法和权利法等民法独有属性人手。以下就这三方面及其关系分述之。 1．民法为市民社会法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了，这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治国家，人被称为公民，法律对公民的要求是强调奉献，一切听从国家召唤。而在市民社会中，人被称为市民（行为主体最初是自然人，以后才有法人等），则具有自利性，受利益驱动，为生存而努力。法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”，通常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求，而不以道德和宗教“爱你邻人”为标准。但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡，尽力达到社会和谐团结的目的，法律亦会对“经济人”加以限制，要求当事人“爱人如己”，以对待自己事务的注意处理他人事务，如无因管理等。⑹法律对人的不同要求，必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。为此，我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象，并以人为出发点，以规制人的行为和关怀人为其终极目的，亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律，称为市民社会法。
那么，为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。这是因为，法律的背后是经济，经济的背后是人性。⑺具体地说，首先，在所有法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。市场是各种不同主体间不同商品（实质上是不同利益）交换的总和。商品要在市场交换，前提是有人将该商品带到市场，且他对该商品可直接支配；不同商品的交换必然应取决于双方的合意，而达成合意的基础是当事人地位平等。这用民法术语表达，即表现为人格或能力、所有权和契约。因此，人格、所有权和契约自由等制度是民法的精髓所在，自民法产生以来无论如何发展变化，这些内容则始终被保留。这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。最后，民法关注平等是人的本性使然。资产阶级为推翻封建主义强调“天赋人权”、“人生而平等”，但其未回答人为何生而平等。事实上，人与动物的区别就在于其有意识，有独立意志。意志虽属主观范畴，但不同个体的意志是各自大脑对客观世界的反映，是独立和自主的，任何个体的意志都无法直接支配其他个体意志的实践或形成却是客观的，体现了天然和固有的平等关系。⑻同时，人的“理性”，不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的。⑼因此，意志独立，即在意志实践或形成时不受他人干预，是人之所以为人的原因所在，每个人要受到别人尊重，必须先尊重他人，这是人之所以为人的内在要求。“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格，由法律赋予并调整的主体资格是法律人格。正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故与自然人格相接近。⑽换言之，确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任，这是其他法律制度所不具备的。
2．民法属私法。法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类，但分类标准众说纷纭，且各说均有利弊。目前，特别法规说（即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法，对任何人皆可适用的法律是私法）旨在克服其他各说不足已渐受重视。⑾尽管公法与私法的区分标准存有争议，但其区分意义不容忽视。具体实益如下。
其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。⑿故可将民法、公司法、票据法等定为私法，与私法相对应的公法，可包括宪法、行政法和刑法等。
其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主导地位的是决策自由。即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策。即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。这是因为，国家或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上，如对此不予限制就会使之过于极端而无法忍受。此外，在私法范畴，每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。而在公法领域中，决策所生法律后果都不归属于决策者。⒀
其三，可明确公与私不同的救济程序和调整手段。⒁即在我国，私法纠纷由民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序；公法案件则由刑事或行政审判庭管辖，适用刑事或行政诉讼程序。而且，在公法中应体现国家的直接干预，而在私法中则应体现国家的间接干预。也就是说，对私的利益纠纷，国家原则上不直接干预，主要由当事人自行协商解决，只有在当事人不能协商解决时，才由司法机关以中立者的身份出面予以裁判。
其四，为处理公法与私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系并存时，如强调公法优位，将私法包含在公法中，实质上是专制国家的法制。
在现代法治国家，应遵循“有疑义时为自由”的原则，强调对个人自由和权利的保障，国家政府无法律明文规定，无重大正当事由，不经法定程序不得干预或限制。因此公与私关系冲突时应体现私法优位。⒂
由此也说明，划分标准的争论，或有公与私融合的现象，甚至有人反对公法与私法分类，也不影响将民法定为私法。
民法旨在规范私人利益，以平等为基础，其主体非基于公权力的地位，且对任何人皆适用。⒃但应注意，公法与私法的划分并非一成不变，也不是须将任何法律均作此划分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。⒅
3．民法是权利法。民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学，将民法称为权利法似乎不言而喻，这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特性的原因所在。该性质可从如下方面得到证实。⒆
首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类，如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制，包括实质限制（如权利不得滥用等）和时间限制（如诉讼时效和除斥期间等）；规定了权利转让、保护方式及民事责任等。诸如此类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。
其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。⒇任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强调法无明文禁止即自由的精神；注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此予以引导。后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务，重在对民事主体行为的限制。二者立足点的不同，决定了民法是以权利为本位的法。当然，这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。
最后，就民事立法目的而言，它是实现人权的手段。人权作为人的应有权利，只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权（如名誉权、姓名权、肖像权等）和财产权（物权、债权等），都是人权的具体化。因此，要提高我国对人权的保护水平，切实保障人权，就须完善民法的有关制度，增强民法意识即权利意识。 1．当事人地位平等是民事立法的第一要义。这意味着当事人地位平等是民法调整关系的本质所在，离开此基点就无真正意义的民法。但平等目的在于实现自由（我国民法称自愿）。(23)平等是自由的基础或前提，自由是平等的具体表现和结果，而私法自治或意思自治则是自由的题中之意，其真谛是尊重选择，其基本点则是自主参与和自主责任。(24)当事人可依自己意思和理性判断，去设计生活，管理事务，形成各种私法上的权利义务关系。由此说明，无当事人地位平等就无自由意志的体现（即无意思自治），任何以牺牲自由为代价的平等，都不是真正的平等，而无自由也就无权利存在的必要。
所谓当事人地位平等，它强调的是民法上法律资格的平等，体现为民事权利能力的平等。无论参加民事活动的当事人属何种性质、经济实力强弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志强加给对方。它要求的是民法上形成的权利和义务应一致对等，对当事人应提供同等的救济手段和平等的法律保护，在当事人权益受到损害时通常也都以同质救济为宗旨。(25)
民法上的当事人地位平等，不仅是民法本质属性使然，也是体现宪法规定“法律面前人人平等”原则的需要。但须明确的是，宪法规定的平等是现代法律制度的总原则，是任何法律均要遵循的原则，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原则；宪法规定的平等重点在于对任何人都应平等地适用法律，即“案件相似裁判应相似”，而民法中的平等除体现平等适用法律外，还关注法律人格的平等。同时，民法上的当事人地位平等，又是反特权、反身份立法的需要。平等是特权和身份的对立物。平等强调社会所有成员同受普遍性法律的约束，取消或排斥特权者可不受普遍性法律约束的做法，反对或抑制依不同身份给予不同机会的立法。(26)
须强调的是，民法关注当事人地位平等，并非指实质和结果平等，仅是指形式和程序平等。(27)市民社会是竞争的社会，竞争的结果是优胜劣汰。在社会发展没有达到理想的按需分配状态时，实质平等将会保护落后，使有才能者失去进取性，使社会整体处于低水平的平均状态。而程序平等在尽量缩小起跑线不平等的前提下，充分发挥人们的聪明才智，激发人们的潜能，推动社会的整体进步。当然，追求实质平等应是法律终极目标，因此法律中出现关于实质平等的规定也不足为怪。此是其一。
其二，关注平等不是为了追求绝对的公正，而是相对公正。公平正义虽是法永不泯灭的追求，但对真理的认识和判断受制于人们（包括立法者）有限的理性，受制于其他众多的因素干扰，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。这就决定了民事立法通常只能做到选择最为合适的，而非是最好的，从而也难免出现与民法基本理念不一致的规定。譬如，强调平等就应改主体立法为行为立法，(28)但我国目前依然是按主体划分规定国家、集体和个人所有权。此外，也唯有在相对公正的前提下，才有兼顾效率的可能。法律的处境往往如此，在追求一定价值同时不得不以牺牲其他某些价值为代价。平衡各方利益，掌握和控制相应的“度”，始终是民事立法的难点和关键所在。
其三，关注平等体现自由，也非给予当事人绝对自由。私法自治或意思自治在于尊重人的意志自由，但其实现主要是依赖人类的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把双刃剑。一旦私法自治的运用超过一定程度，就可能危及人类社会资源的合理分配，影响他人的生存。可见，任何放任或无度的自由最终结果只能是大家都无自由，而对自由的限制则是真正享有自由的出发点。因此，对私法自治的流弊及其限制，始终是现代民事立法关注的焦点。
2．当事人地位平等是区分民法和其他法律部门的分水岭。法律部门的分类尤其是民法和经济法的关系，历来是我国理论和实践中争论的焦点。(29)其实，任何法律要成为一个独立的法律部门取决于其是否有自己独特的体系，而判断该法律独特体系存在与否的关键，在于其有无自身特定的调整对象。这是因为，法律体系构成所需考虑的要素如法律制度内容的形成及其调整手段的取舍等，都围绕着调整对象而创设。
具体而言，各个独立主体在利益驱动下充分发挥自己的主观能动性，是人类社会发展进步的动因，而独立意志的体现离不开地位平等。在现代经济社会中，利益多元，而对利益存在与否及其取舍均属主体的主观判断，且不乏私密性。若将此类关系由国家通过计划安排，不仅是对人的认知能力提出不切实际的要求，而且历史发展也已证明这并非良策。相反，由地位平等的当事人彼此就法律关系的安排提出己见，寻找相应平衡点，达到和谐统一，即以自治的方法来安排相互之间的关系则更为妥当。
缘此，唯有民法将平等主体之间发生的人身和财产关系作为其调整对象；也只有民法将规范权利义务关系作为已任。民法在以“法不明文禁止即自由”原则规范法律关系时，通常不像其他法律（尤其是属公法的法律部门）那样多的采用制定方法推出具体规定，而是以认可方法来反映相应内容。因民法所涉及的“私的关系”往往是先有事实后才有法律的具体规定，即法律一般是在当事人具体实践后才作出是否允许其存在的判断。而在公法领域，立法者对其需要规范的行为通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法则多用认可方法形成法律。而且，不论其采用的是事先还是事后调整手段，主要是引导和修补法律关系正常运作，而非断然加以否认。即通常是体现为第二次干预。因此，将民法定为独立的法律部门不容置疑。
需说明的是，民法作为私法虽与市场经济息息相关，但这不是说民法是唯一调整市场经济的法律。维护相应的财产和人身关系，稳定社会秩序是各个法律部门的共同责任，只不过各自作用有所不同。市场经济的核心是竞争，而各个当事人在利益驱动下展开公平、公开和公正竞争的前提，是当事人地位平等。此类关系即属不存在服从与被服从的横向关系，当然属私法范畴由民商法调整。但无须讳言，人们无法保证市场竞争行为始终处于理想状态，利益的驱动必然会使人敢采取不正当竞争手段。另由于种种因素的存在，某些主体已独占一些资源的分配和控制，加之竞争后优胜劣汰的结果也使某些主体逐渐取得垄断地位。一旦市场失去正当的自由竞争，市场经济就难以存在。为维护和延续公平正当的竞争关系，就需法律加以纵向干预。此外，某些主体因先天或后天的因素处于弱势使之不能正常参与竞争时，国家法律也应为其提供相应的保障。此类纵向的干预关系和对弱势群体的保护则属于公法范畴，应由经济法或行政法等来调整。(30)显然，要使市场经济正常运作，非民法所能独挡，它需要各个法律部门的共同作用。因此，区分各个法律部门以明确各自调整对象，进而明确相应调整手段等至关重要。 人类社会是人与人共生的环境，由于受利益驱动的诱惑，以及人的主观意识和客观环境差异的影响，人们在相互交往中发生争议和纠纷在所难免。无疑，冲突是一种非正常状态，但一旦发生，人们就须寻找相关途径和方式加以解决，而民事诉讼不仅是解决纠纷的主要途径，而且也是最为公正和有效的方法。民法独有的性质也决定了民事诉讼与其他法律部门在适用法律程序、处理争议的手段和法院所处地位等众多方面存在不同。总体而言，当事人地位平等的基本精神必然在民事诉讼中得到延伸和体现，法院通常是居中裁判，注重体现当事人的意志自由，尽量让其自己决定权益的取舍。(31)国家干预为间接的、第二位的干预。其主要表现为，不告不理和一告即理。所谓不告不理，顾名思义是诉讼只能始于当事人行使起诉权，它是民事诉讼处分原则应有之意。这与公法领域所体现的国家直接干预区别显著，如行政职能部门对违反行政法的具体行政行为必须及时作出处理，否则须承担不作为的后果。又如司法机关对犯罪行为也应代表国家提起公诉，不能熟视无睹。所谓一告即理，指法院对符合起诉条件的民事案件不能拒绝受理和裁判。对于不告不理相关论著阐释较多，也易理解，不再赘述。对于一告即理则有进一步说明的必要。
民事诉讼是一种当事人对立的结构，法院处于中立地位。在当事人符合起诉条件的情况下，即使争议事实不清楚或者法律没有明文规定，法院都不能以此为由拒绝对该民事案件进行审理和裁判，这一理念早在法国民法典中就形成了。《法国民法典》第4条规定，“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”。(32)之所以如此要求，是因为每个人都有请求法院予以裁判的权利，法院是解决民事纠纷的最后一道防线，如法院不予解决，当事人则无救济之道，得不到具体说法。而当事人矛盾冲突得不到处理既会影响当事人之间的关系，也会影响社会的稳定和谐。何况，民法作为制定法只能就共性问题作出具体规定，难以全面顾及各事物的特殊性。而且民法涉及的关系纷繁复杂，千变万化，立法者本身无法、也不能一一预先规定，同时为保证法律稳定性和权威性，又不能经常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滞后的弊端显露无遗，(33)而这些弊端又势必导致某些民事纠纷欠缺相关处理依据的后果发生，即出现法律漏洞和价值漏洞。一方面当事人有纠纷须法院受理并裁判，另一方面法律又欠缺处理的依据，面对两难的局面，现代民法改法国当初坚持民法典是处理有关纠纷唯一依据的做法（即一元论），(34)而采法律渊源多元论并适度赋予法官一定自由裁量权，以弥补法律漏洞和价值漏洞。(35)
具体地说，在司法过程中当遇到具体纠纷法律没有明文规定时，作为法官在解决该纠纷时，不再是只能依据民法典（形式民法），而是可在民法典没有规定或规定不明确时，法院选择依据习惯、判例和学说（或法理）等补充性法律渊源加以适用，如《瑞士民法典》第1条法律的适用规定：“……（二）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。（三）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”(36)我国台湾地区“民法”也有相似规定。(37)此外，在私法领域内还允许以类推适用的方法来解决相关纠纷，即使是在如物权法以强制性规范占主要地位的领域，照样允许法无明文规定时可类推适用债法有关规定。如此做法，显然与公法领域尤其是《刑法》所倡导并强调的“罪刑法定、疑罪从无和不能以类推适用方式适用法律”等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在于，统治者对公法领域中须维护的利益和秩序本身较易明确和把握，而且违反公法规定将可能涉及人身自由的制裁，故在法律没有明文规定的前提下，就不能加以制裁。而私法领域通常仅关涉当事人个体利益，此种利益形态又是人类理性难以事先预料，制定法无法概括无遗，故在法律无规定时以补充性、间接性法律渊源弥补直接渊源的不足，同时淡化立法与司法两大权力严格分离，给予法官适度自由裁量权，以寻找相应依据并做出具体裁判，应是可取的救济路径。由此说明，把握民法性质，对于深入理解不同性质的法律部门必然采用不同的救济程序、方法和法律适用规则，也是大有裨益。
最后须说明的是，从立法和司法层面阐释研究民法性质的意义，纯粹出于行文之便，无意将实体法和程序法截然割裂。事实上，于法律制定和运用而言，实体法和程序法是一辆车的两个轮子，缺一不可。无正当的程序，实体的公正也难以实现。此外，在我国整个法治环境未臻健全之时，对许多方面的问题势必还难以做出科学合理的界定，即使在公法领域也会出现法律规定缺失或不明确的现象。因此，当出现法律未明文规定或规定不明确的情况时，应牢记：只有在私法范畴内才可根据法律精神加以解释，或依据法理等间接渊源弥补法律漏洞和价值漏洞，而在公法领域中只能依法律明文规定及其相应程序办事，亦即法律未规定的即不能干预。唯有树立正确的理念，才能对案件作出正确判断并选择合理的解决途径，才能真正推进法治的建设和完善。

④ 10.第四章民事法律行为（一）

—、意思表示理论

民法以私法自治为理念。

所谓私法自治，指民事主体得依其意志自主形成私法上的权利义务关系。私法自治体现为所有权自由、遗嘱自由与合同自由等。法律行为是实现私法自治的工具。

所谓法律行为，指以意思表示为要素，依意思表示而发生一定私法效果的法律事实。

所谓意思表示，指将企图发生一定私法上效果的内心意思，表示于外部的行为。

意思表示是法律行为的要素，无意思表示，则无法律行为。

单方法律行为（如遗嘱、捐助行为等）仅需一项意思表示即可成立。双方法律行为（契约）需两项意思表示对应的一致才能成立。

多方法律行为（如设立公司的协议、合伙协议）须两项以上的意思表示平行的一致才能成立；决议（如股东大会决议）须多项意思表示以符合议事规则和表决程序的方式达成完全一致或者多数的一致才能成立。

法律行为制度之阐述，以意思表示理论为其开端。

（一）意思表示的要素

1.意思表示的要素。

① 意思表示的要素，指构成意思表示不可或缺的因素。是判断是否存在一项意思表示的标准。要素缺一，即不存在意思表示。

② 意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。

③ 内心意思包括：

第一，行为意思（受意志控制的有意作出表示的意识）；

第二，表示意思（认识到自己的表示具有民法上意义的意识）；

第三，效果意思（希望通过表示发生特定民法效果 的意思）。

2.缺乏行为意思，不成立意思表示。

缺乏行为意思，不成立意思表示。如睡梦中的动作、催眠状态中的言语、神经反射之举动、被物理强制时的举动（被他人强按着在合同书上签名、搪指印）等，均缺乏行为意思，不成立意思表示。

须注意：因精神强制而行为（如因遭胁迫而承诺），具有行为意思，仍可成立意思表示，但已成立的意思表示可撤销。

3.缺乏表示意思，须经解释确定是否成立意思表示。

有相对人的意思表示，若表意人能够证明其为表示时内心（主观上）欠缺表示意思，此时，是否成立意思表示？答案是：此时，须依照意思表示解释规则（《民法典》第142条）进行解释，得岀结论。具体而言，分两种情形

① 原则。釆“表示主义（客观主义）”。

（a）若一个（假想的）理性谨慎的受领人尽到交易上的合理注意后，有理由相信表意人具有表示意思，成立意思表示，但表意人可主张类推适用重大误解，撤销已经成立的意思表示；

（b）若一个（假想的）理性谨慎的受领人尽到交易上的合理注意后，应当认为表意人无表示意思，不成立意思表示。

② 例外。釆“意思主义（主观主义）”。

若相对人（受领人）知道表意人内心欠缺表示意思或者若相对人（受领人）对不知道表意人内心欠缺表示意思具有可归责性（未尽到交易上的合理注意义务），则以能证明的表意人的内心意思为准，无表示意思，不成立意思表示。

由此可见，有些时候，意思表示是否成立，需要依照意思表示解释规则进行解释，才能确定。

4.缺乏效果意思，须经解释确定是否成立意思表示。

有相对人的意思表示，若表意人能够证明其为表示时内心（主观上）欠缺效果意思，此时，是否成立意思表示？同样，亦须依照意思表示解释规则（《民法典》第142条）进行解释（原则上釆“表示主义”，例外釆“意思主义”），确定是否成立意思表示，成立何种内容的意思表示。

① 若按照意思表示解释规则，其表示亦被解释为不包含效果意思，不成立意思表示。

② 若按照意思表示解释规则，其表示被解释为包含效果意思，仍成立意思表示，但表意人可主张类推适用重大误解撤销已经成立的意思表示，但须对相对人承担缔约过失责任。

③ 并且，若表意人内心系以A内容的效果意思，但按照意思表示解释规则，其表示被解释为系以B为内容的效果意思，则成立以B为内容的意思表示，在符合重大误解构成要件时，表意人得以重大误解撤销以B为内容的意思表示。

5.表示行为的载体（方式）。

表示行为，指表意人将内心意思表达于外的方式，系意思表示的外部要素。“能够引起法律后果的并非单纯的内心意思，而是被表达出来的意思”。表示行为的载体（方式）包括明示、默示和沉默三类。

① 明示。指以语言（包括旗语、哑语等）或文字（包括中文和外文）明确表达意思。若法律规定意思表示必须以明示方式作出，则只能以明示方式作出。

② 默示。指从表意人作出的特定积极行为推知其意思表示内容（通过“可推断的行为”推知意思表示）。例如：设置自动售货机（有存货且无机械故障），系默示作出买卖的要约；向自动售货机投币，系默示作出买卖的承诺。再如：公共汽车到站，系默示作出订立客运合同的要 约；乘客上车，系默示作出承诺。

③ 沉默。沉默（Omission）即“单纯的不作为”。沉默，原则上不成立意思表示。但《民法典》第140条第二款规定了例外。《民法典》第140条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

6.单纯沉默视为意思表示的几个民法规定。

① 根据《民法典》第145条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同效力待定。 相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

② 根据《民法典》第171条的规定，因狭义无权代理订立的合同效力待定。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

③ 《民法典》第638条第一款规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

④ 《民法典》第718条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”

⑤ 《民法典》第1124条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。”

⑥ 《民法典》第1124条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”

（二）意思表示的类型

1.无相对人的意思表示与有相对人的意思表示（区分标准：否需要受领）。

① 无相对人的意思表示（又称无须受领的意思表示），指无须向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权、表决行为。

② 有相对人的意思表示（又称需要受领的意思表示），指需要向他人（表示受领人）作出的意思表示。例如：要约、承诺（但《民法典》第480条规定的以“意思实现”方式作出的承诺属于例外）、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。

2.对话的意思表示与非对话的意思表示（区分标准：受领人能否同步受领）。

① 对话的意思表示（又称对在场者的意思表示），指有相对人的意思表示作出后，相对人（表示受领人）可同步受领的意思表示。例如：以当面谈、打电话、双方在线QQ聊天、视频通话作出意思表示。再如：将作成书面的意思表示当面递交给对方。

② 非对话的意思表示（又称对不在场者的意思表示），指有相对人的意思表示作出后，相对人（表示受领人）不能同步受领的意思表示。例如：通过使者传话、写信、发电报、发电子邮件为意思表示。

（三）意思表示的生效规则

1.意思表示生效的概念。

意思表示生效，指表意人作出的意思表示，依照意思表示解释规则予以解释，按照解释所确定的内容发生法律效果（形式拘束力与实质拘束力）。意思表示生效的时点，受两个因素影响：

第一个因素是意思表示的类型（无相对人的意思表示与有相对人的意思表示生效的时点不同；对话的意思表示与非对话的意思表示生效的时点不同）；

第二个因素是意思表示的形式（载体）（口头形式、普通书面形式、数据电文书面形式、公告形式的意思表示生效的时点不同）。

2.无相对人的意思表示生效的时点。

（1）法条。《民法典》第138条规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”

（2）规范内容。

①原则：无相对人的意思表示（如设立捐助法人的捐助、抛弃动产所有权），表示完成时（即“作成”时）生效。所谓“作成”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。换言之，将内在意思外在定形化。

②例外：法律另有规定的，依照其规定。如遗嘱为死因行为，遗嘱于按法定方式作成（不需要作出）时成立，但遗嘱须于遗嘱人死亡时才生效。

3.有相对人的意思表示生效的时点。

（1）法条。

①《民法典》第137条第一款规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

《民法典》第137条第二款规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对釆用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”

②《民法典》第139条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”

（2）规范内容。

①了解主义。以“对话方式”作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。“知道”即“了解”，指表意人以相对人一般能够理解的方法表达意思，依一般情形，足以认为相对人已经明白其意思；在相对人有客观障碍（如耳聋、不懂外语且有正当理由）时，以相对人实际明白其意思时为准。

②到达主义。以“非对话方式”“口头形式”（通过使者口头传达）作出的意思表示，“到达”相对人时生效。

以“非对话方式”“数据电文以外的书面形式”（信件、寄送合同书等）作出的意思表示，“到达”相对人时生效。

以“非对话方式”“数据电文的书面形式”作出的意思表示，除当事人对生效的时间另有约定的以外，“到达”相对人时生效。

（a）相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效（"客观到达主义”）；

（b）未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效（"主观到达主义”）。

③作出主义。以公告方式作出的有相对人的意思表示（如发布悬赏广告；再如以符合要约条件的商业广告作出订立合同的要约），公告发布时生效。

特别提示：通过使者传达的有相对人意思表示的到达：

通过使者传达的有相对人的意思表示，系以非对话方式作出的有相对人的意思表示，自“到达”相对人（受领人）时生效。但是，判断是否到达的标准，因使者系“表示使者”和“受领使者”而有不同。

①表示使者。若使者属于“表示使者”，须表示使者将意思表示“实际传达”给相对人（受领人）之时，方属到达，意思表示生效。

②受领使者。若使者属于“受领使者”，对受领使者为意思表示后，“能够期待受领使者将意思表示传达”给相对人（受领人）之时，即属到达，意思表示生效。

表示使者与受领使者：

（1）表示使者。

①仅有为表意人传递意思表示的权限，而无为相对人受领意思表示权限的使者，为表示使者。

②原则上，使者，应当认定为表示使者。

（2）受领使者。

①具有为相对人受领意思表示权限的使者为受领使者。

②仅于下列例外情形，才能认定使者属于受领使者：

（a）相对人已经明示或者默示地授予使者受领意思表示的权限；

（b）相对人未授予受领意思表示的权限，但根据交易观念，使者拥有受领意思表示的权限，如使者系相对人（受领人）的配偶、管家、秘书等。

特别提示：有相对人意思表示的“作出”：

有相对人的意思表示，常历经作成、作出、到达、了解四个阶段。意思表示于哪个阶段生效，取决于意思表示的类型和意思表示的形式，已如前述。而有相对人意思表示的作出，意义重大。所谓“作出”，又称“发出”，指表意人应当使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处。有相对人意思表示的“作岀”，具有以下法律上的意义。

①未经作出，有相对人的意思表示不能生效。有相对人的意思表示，未经作出，即使意思表示已经（因某种原因）到达相对人，或者相对人已经（因某种原因）了解意思表示的内容，有相对人的意思表示仍不能生效。

②表意人有无权利能力和相应的行为能力，均依意思表示作出之时的状况为断。因此，根据通说，意思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力或者行为能力受限制的，意思表示的生效不因此受影响。

③意思表示是否存在重大误解、显失公平、受欺诈、受胁迫等瑕疵，均依意思表示作出之时的状况为断。

4.意思表示生效的特别规则。

①对无民事行为能力人作出的有相对人的意思表示，于到达其法定代理人或者于其法定代理人了解时，意思表示生效。

②对限制民事行为能力人作出的有相对人的意思表示，原则上，于到达其法定代理人或者于其法定代理人了解时，意思表示生效；但该意思表示使限制民事行为能力人纯获法律上利益，与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意的，于到达限制民事行为能力人或者于限 制民事行为能力人了解时，意思表示生效。

③对相对人（受领人）的代理人作出的有相对人的意思表示，于到达代理人或者代理人了解时，意思表示生效（无须代理人转达给被代理人）。

5.意思表示的撤回。

（1）法条。《民法典》第141条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”

（2）理解。

①以非对话方式作出的有相对人的意思表示，作出后，到达前，意思表示尚未生效，表意人反悔的，可以撤回，阻止其生效。但有两个要求：

（a）作出撤回的通知；

（b）撤回意思表示的通知须“先于”意思表示或者与意思表示“同时”到达。

②意思表示被撤回的，意思表示确定不再生效。

（四）意思表示的解释

《民法典》第142条

①《民法典》第142条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”

②《民法典》第142条第二款规定：“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思”

1.概述。

表意人通过包含在法律行为中的意思表示引起特定民法效果。表意人的内在法效意思在表示的外在形式中被体现出来。意思表示的解释，乃理解（诠释）意思表示规范意义的过程。《民法典》第 142条规定了意思表示解释的两类规则。

①第一，意思表示解释的原则（即“温和表示主义的解释原则”）。它决定意思表示解释的方向。

②第二，意思表示解释的方法（文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、历史解释、诚信解释等）。它们决定意思表示的具体内容。

2.意思表示解释的原则。

意思表示，当能证明的表意人的“内在意思”与“外在表示的客观含义”不一致时，意思表示是按照内在意思还是按照外在表示的客观含义发生法律效果，乃意思表示解释的核心问题。对此，有 “意思主义”与“表示主义”之分野。

①意思主义。若从表意人的利益出发进行解释，则意思表示的内容以表意人的内心真意为准，这种解释称为意思主义（主观主义、自然解释），此时，优先受保护的是表意人的意思自治。

②表示主义。若从意思表示受领人的利益出发进行解释，则意思表示的内容以表意人外在表示的规范内容为准（它无须与表意人的内心真意一致），这种解释称为表示主义（客观主义、规范解释），此时，优先受保护的是意思表示受领人的合理信赖。

3.“温和表示主义”的解释原则。

意思表示解释的原则，《民法典》第142条确立了 “温和表示主义”的解释原则。即考虑“可归责性”，分别不同情形，根据特定情形下应当优先保护的利益，确定解释的方向。

①原则上，采“表示主义”，意思表示按照（假想的）理性谨慎受领人合理信赖的内容发生法律效果（生效）。

②例外情形，采“意思主义”，意思表示按照能够证明的表意人的内心真意发生法律效果（生效）。

4.采用意思主义的例外情形。

根据“温和表示主义”的解释原则，下列两类情形，釆意思主义。即意思表示按照所探知的（能证明的）表意人的内心真意发生法律效果，而不按照外在表示的客观含义发生法律。

①第一类，对“无相对人的意思表示”（如遗嘱、设立捐助法人的捐助行为、抛弃动产所有权）的解释，采意思主义。此类情形，除表意人外，不存在需要保护的其他人。例如遗嘱中被考虑的人（遗嘱继承人、受遗赠人）对遗嘱内容的信赖不值得保护。因此，当遗嘱人的内在意思与遗嘱的外在表示不一致时，遗嘱的内容以遗嘱人的内在意思为准。

②第二类，“有相对人的意思表示”，根据个案情形，意思表示的相对人例外地“无须”或者“不值得”被保护时，釆意思主义。这又包括两种情况。

(a)虽然内在意思与外在表示不一致，但意思表示的受领人“知道”表意人的内心真意，此时，受领人就不会对外在表示的含义产生信赖，“无须”受保护。

(b)虽然内在意思与外在表示不一致，并且受领人不知道表意人的内心真意，但受领人在尽到交易上的合理注意后应当知道表意人的内心真意（即“应知而不知”），此时, 受领人对外在表示的信赖就“不值得”受保护。

5.有相对人的意思表示的解释原则上采表示主义。

①根据“温和表示主义”的解释原则，原则上，“有相对人的意思表示”的解释，采“表示主义”，即表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时，按照“（假想的）理性谨慎受领人尽到交易上合理注意后有理由信赖的内容”发生法律效果。

②申言之，“有相对人的意思表示”，在表意人的内心真意与外在表示的客观含义不一致时，若除了外在表示本身，受领人不享有其他解释资料（如受领人不知表意人的内心真意），受领人只能从外在表示推知表意人的意思（他必须信赖外在表示的内容）。这样，受领人对外在表示客观含义的合理信赖就应当优先于表意人的内心真意得到保护，意思表示的内容就被确定为：受领人在尽到合理的交易上注意义务之后所理解的外在表示的内容，而不是表意人的内在真意（须注意：此时釆用的是假想的“理性受领人的视角”，具体受领人的实际理解并不重要，重要的是，一般理性人处于受领人地位将作何理解。）

“温和表示主义”的解释原则与可归责性：

①《民法典》第142条规定的“温和表示主义”的解释原则，其内在理路，可通过德国学理上的“可归责性”规则进一步说明。故在此对“可归责性”归责略作介绍，以深化对“温和表示主义解释原则”的理解。

②“可归责性”的涵义：表意人有义务善尽交易上的合理注意，以清楚准确的方式表达其内心真意；意思表示的受领人亦有义务善尽交易上的合理注意，以一个理性的受领人应有的理解能力去理解意思表示的内容（申言之，受领人不能仅简单地相信表示的字面意思，他还应当根据诚实信用原则，考虑和分析他应当认识到的一切可能有意义的情况，研究表意人所要表达的意思）。任何一方违反此义务，即具有可归责性，在意思表示的解释上，就要承担于己不利的后果。

③举例说明：A对B为要约，B对A为有效的承诺，合同成立后，双方就要约中一个条款的含义发生争议。依照“可归责性”对这一条款进行解释时，是让一个假想的理性第三人站在B （意思表示受领人）的角度来认定A的表示是什么意思。

（a）如果理性第三人的理解与A一致，则B具有可归责性，应当按照A的理解发生法律效果；

（b）反之，如果理性第三人作出同B—样的理解，则A具有可归责性，应当按照B的理解发生法律效果。

6.《民法典》第466条规定的合同解释方法（考量因素）。

（1）法条。

①《民法典》第466条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”

②《民法典》第466条第二款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”

（2）理解。

《民法典》第466条规定了合同解释的一些解释方法（考量因素），系在“温和表示主义解释原则”统摄之下的具体解释方法。主要包括下述解释方法：

①整体解释。指对合同的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的真正意思。

②目的解释。指按照解释规则，某一条款有两种以上含义时，应选取最符合合同目的那种含义。延伸规则：一个已经成立的合同，即可解释为已经生效，亦存在解释为未生效的可能性，应解释为已经生效（如此解释最符合当事人订立合同的目的）。

③公平解释。公平解释下有两个具体规则值得强调：

（a）合同（尤其是无偿合同）条款存在两种以上含义时，应采用有利于债务人而不利于债权人的解释；

（b）合同条款（尤其是格式合同）存在两种以上含义时，应采用不利于合同起草方的解释（《民法典》第498条也规定，按照通常含义解释，格式条款具有两种以上含义的，应作出不利于提供格式条款一方的解释）

     ④ 交易习惯解释（包括交易前例，又称为系列交易）。特别是在对合同漏洞予以填补时，交易习惯与交易前例大有用武之地。

     ⑤ 诚信解释。指应当根据一个诚实守信的人所应当理解的含义来解释合同，需要平衡当事人双方的利益，公平合理地确定合同内容。例如：对还款时间产生争议的，应解释为借款人不得深夜敲门还钱。再如：有争议时，应解释为菜刀的出卖人负有妥善包装的义务，使买受人得安全携回。又如：有争议时，应解释为医生负有不得泄露病患隐私的义务。

特别提示：整体解释方法中的两个具体规则：

①特别条款优先于一般条款的规则。法律行为（合同）中的两个条款相互矛盾的，特别条款优先于一般条款得到适用。

②协商条款（非格式条款）优先于格式合同条款的规则。《民法典》第498条对此有明确规定。稍作延伸，还有如下解释规则：格式合同中，若手写的、打字的、印刷的内容之间相互矛盾的，手写的优于打字的和印刷的；打字的优于印刷的。

⑤ 《民法总则》的精神与理性有哪些

您好，民法总则的精神和理性包括：
1、《民法总则》第三条，将权利神圣不可侵犯作为民法基本原则。
在全球范围内几十部民法典中，还没有如此规定。甚至很多国家没有规定民法的基本原则。我国历来在立法实践中有确立基本原则的传统。基本原则是一种强烈的价值宣示，是对社会公众法律与道德的双重教化。在本次立法审议中，曾经在草案中将“权利不可侵犯”放在了第五章民事权利中，但是，不少人大代表提出，既然说民法是权利法，”“民法是写着人民权利的纸”“是人民自由神圣的圣经”，在《民法总则》第三条，出现了“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”。
2、《民法总则》第一百一十三条，民事主体的财产权利受法律平等保护。
《民法总则》的规定是对物权法规定的总领性的进步。不止民事主体的物权，所有的财产权都受法律保护。
3、《民法总则》第一百八十七条，民事责任优先的规定。
在2009年《侵权责任法》中即规定的侵权责任优先原则，我国司法似乎有这样一个传统，那就是，民事责任很容易被掩盖在刑事责任、行政责任等公法责任之中，甚至是可能被吞没。长期以来，民事责任是没有优先地位的。这对于公民权利的保护无疑不利。在《民法总则》第一百八十七条规定了，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。民事责任获得了独立性与优先性的确认。在某刑事附带民事诉讼案件中，我们的民事权利将会优先得到保护，然后再去追究犯罪人的刑事责任，这项对于保护受害人的切身利益的举措是跨越性的。
4、被监护人的自我决定权正常化。
国际人权保护运动的一大环节即在于，得让未成年、成年人被监护人自我决定。让他们尽可能的融入社会。尽管《民法通则》对于被监护人有着种种关爱，但没有像《民法总则》那样从监护人的确定，到监护人职责的大篇幅规定，都体现了《民法总则》对于实现被监护人利益最大化的原则。即使是完全民事行为能力人也可以以书面的形式，先行确定在自己丧失完全民事行为能力时的监护人。《民法总则》第三十一条第二款有这样的表述：“按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护人资格的人中指定监护人”。《民法总则》第三十五条第一款规定：“监护人应当按照最有利于监护人的原则履行监护职责”。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

⑥ 民法典不当得利的法律规定

《中华人民共和国民法典》关于不当得利的法律规定如下
1、善意得利人，返还义务以现存利益为限。《中华人民共和国民法典》第就九百八十六条：得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。根据上述规定，善意得利人的返还义务的范围以现存利益为限，现存利益的确定时期为得利人受利益返还请求之时，于此时非现有的利益，免负返还义务；
2.恶意得利人，无论利益是否存在均承担返还义务《中华人民共和国民法典》第九百八十七条：得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。根据上述规定，恶意得利人负担较善意得利人更为严厉的返还义务，应当返还其初始所受的一切利益及本于该利益所生的利益。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，得利人都当如数偿还，不得主张因利益不存在而免除偿还义务；
3、明确特定情况下第三人的返还义务《中华人民共和国民法典》第九百八十八条：得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。第三人所受利益，是由于不当得利受领人的让与行为，第三人受有利益有法律上的根据，与受损者之间不成立不当得利义务，但第三人无偿取得利益，相对于受损者的受有损失，显失公平，故唯有赋予第三人返还的义务才能实现对受损者。
法律的重要性如下：
1、法律对人的行为具有引导作用。对人的行为的指引有两种形式：个别性指引和规范性指引；
2、法律作为一种行为准则，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用；
3、法律对人的行为具有教育作用，这种作用表现为实景作用和示范作用；
4、通过法律，人们可以事前预计到自己或者他人的行为是合法还是违法，在法律上是有效还是无效，会有什么法律后果等；
5、法律可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律；
6、法律的社会作用，是执法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用；
7、法律的社会作用大致包括两个方面：意识政治职能，即维护阶级统治；二是社会职能，即履行社会公共事物。
法律的意义如下：
1、法律的秩序意义。法律在构建社会秩序中起着主要作用，法律的形成保证着人类的生存，保证着社会的发展。在现代社会，国家意志在秩序形成中具有重大作用，这取决于人对理性能力的确信；
2、法律的自由意义。法律提供给个人选择的机会，法律明确行为模式，让行为人选择有利于自己的模式。另外，法律将个人自由赋予法律的形式，成为法律权利，使自由得到国家强制力的保护。最后，法律通过划定自由的界限，为普遍自由的实现提供前提。法律即使限制自由也是为了每个人更好地实现自由；
3、法律的正义意义。正义是法律的理想或价值目标，法律通过分配权利义务，惩罚违法犯罪以保障正义，补偿受害者以恢复正义；
4、法律的效率意义。在当代，法律对生活的渗透无所不在，这使得法律的效率意义更加重要。在提倡兼顾平等与效率的同时，法律最大限度地保障了效率的实现；
5、法律的利益意义。法律确认利益，通过平衡冲突进行社会控制，解决社会纠纷，平息社会矛盾，恢复社会常态，促进社会发展。
综上所述，在具体的案例中，不当得利的处理也会与其他相关法律规定和司法实践息息相关，因此在具体操作时需要结合实际情况进行综合分析、判断和处理。
【法律依据】：
《中华人民共和国民法典》第九百八十六条
得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。